פסק-דין בתיק עת"ם 1969-01-11

עתירה נגד החלטת המשיב שלא ליתן לעותר 1 מעמד במסגרת הליך מדורג מכח היותו בן-זוגה של העותרת 2.

1.       העותר, כבן שלושים, נכנס ארצה ביום 26.3.2007 באשרת תייר. כחלוף שלושה חודשים פג תוקפה של האשרה ומאז הוא שוהה בארץ ללא היתר. שלוש שנים אחר-כך, ביום 14.7.2010, נעצר העותר בגין כך. בדיון בבית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין התקבלה טענתו כי הוא מקיים מערכת יחסים זוגית עם העותרת, והוא שוחרר לצורך הסדרת מעמדו אצל המשיב, אגב הפקדת ערבות.

2.       העותרת היא אזרחית ישראל כבת שלושים וארבע, אם לילד. לטענתה, היא והעותר חיים כבני זוג ידועים בציבור. בחודש אפריל 2008 הגישה העותרת אל המשיב בקשה למתן מעמד בישראל לטובת אחד, אזרח אקוודור, בטענה שהוא בן זוגה. המשיב אישר את בקשתה, אולם האישור שניתן לא מומש.

3.       לאחר ששוחרר העותר ממעצרו הגישו העותרים אל לשכת מינהל האוכלוסין בחדרה בקשה למתן מעמד לעותר מכח היותם בני-זוג. המשיב, בהתאם לנהליו, עשה להם שימוע מפורט, במטרה לבחון את כנות הקשר הזוגי. ביום 7.10.10 ניתנה החלטת מינהל האוכלוסין בחדרה הדוחה את בקשתם תוך ציון הנקודות הבאות: הקשר הזוגי לא הוכח, העותר הסתיר מן המשיב מידע על אודות ילדים שיש לו בחו"ל, העותרת לא מסרה הודעת ביטול מנומקת על בקשתה הקודמת, חוסר במסמכים שהיה על העותרים להציג, וכן חוסר ניקיון כפיים. העותרים הגישו ערר על ההחלטה. ביום 22.12.2010 נדחה הערר, והמשיב הורה לעותר לעזוב את ישראל בתוך שבועיים ימים; מכאן העתירה.

4.       בעתירתם טענו העותרים כי הקשר ביניהם החל בחודש נובמבר 2007, כחצי שנה לאחר בואו של העותר ארצה. לטענתם הם חיים כבני זוג לכל דבר מזה זמן רב. הם מתגוררים במעונה של העותרת. העותר מעורה היטב במשפחתה המורחבת, וגם בנה של העותרת מכירו. העותרים הציגו מכתבים מאמה של העותרת, מאחיותיה ומבת דודתה, וכולן מציינות את הקשר ההדוק שבין העותרים. כמו כן הוצגו  תמונות. המשיב, לטענת העותרים, נמנע מלחקור כראוי על דבר טיבו של הקשר, ולא התחשב בראיות מוצקות שהוצגו לו. הסתירות שהמשיב טוען כי התגלו בשימוע אינן סתירות של ממש, העותר לא הסתיר כל מידע שנשאל לגביו, וכל המסמכים הרלוונטיים הוצגו כדבעי. לפיכך טוענים העותרים כי החלטת המשיב איננה סבירה. עוד טוענים העותרים כי החלטותיו של המשיב סתמיות, אינן מפורטות, ומציינות עובדות בלתי רלוונטיות במקום ליתן הנמקה כראוי. בנוסף לכך, החלטת המשיב לוקה בחוסר מידתיות, שהרי ניתן היה לאפשר לעותר תקופת שהייה נוספת באשרת עבודה, גם ללא התחלת ההליך המדורג, כדי לבחון את כנות הקשר.

5.       הסמכות הנתונה למשיב לקבוע מי יקבל אשרה לשהייה בישראל היא כידוע סמכות רחבה, ומכוחה נקבע אצל המשיב נוהל לטיפול בבקשות כעין זו של העותרים (נוהל 5.2.0009, "נוהל הטיפול להסדר מעמד של בני זוג של אזרחים ישראלים, לרבות בני אותו מין"). בבסיס הנוהל עומדת התפיסה שאף שאין לזרים זכות קנויה לישיבה בישראל, המשיב מכיר בצורך להגן על זכותם של אזרחים ישראלים לקיים קשר זוגי שיצרו עם זרים בישראל. במוקד הנוהל עומדת בחינת כנותו של הקשר הנטען, על מנת ולהבטיח שההגנה על הזכות תינתן רק למי שראוי לכך, להבדיל ממי שמבקש להשתקע בישראל בדרכי רמייה. הנטל להוכיח את כנות הקשר ולעמידה בשאר התנאים מוטל על מבקש האשרה.

6.       עניינם של העותרים מצדיק נקיטת חשדנות מיוחדת מכמה טעמים:

א. העותר הוליך שולל את המשיב בעת שנכנס לישראל. הוא ביקש - וקיבל - אשרת תייר, אולם למעשה החל לעבוד. מסתבר, וכך אמר גם בשימוע, כי לשם כך בא לישראל.

ב.   העותר שוהה בישראל שלא כדין זמן רב מאד. כאמור לעיל, שלוש שנים שהה בישראל לאחר שפקעה אשרת הכניסה שלו, עד שנתפס על-ידי הרשויות. מעבר לחומרת המעשה, יש בו גם כדי ללמד על דרכי התנהלותו של העותר בכלל ולהחשיד לגבי תום-לבו.

ג.   בשימוע טענו העותרים כי תחילת חייהם המשותפים היתה בשלהי 2007. כך טענו גם בכתב עתירתם. דא עקא, עוד באפריל 2008 הגישה העותרת כאמור בקשה למתן אשרה לבן-זוגה הקודם. מסקנה אפשרית אחת היא כי העותרים לא אמרו אמת בשימוע. מסקנה אפשרית אחרת היא כי הבקשה ההיא הוגשה שלא בתום לב, כשהעותרת מצהירה על בן זוגה הקודם כשותפה לחיים בעוד היא מקיימת מערכת יחסים חדשה  עם העותר. כך או כך, יושר אין כאן.

ד.   אף לאחר שהחליטה העותרת שלא לממש את האשרה לגבי בן זוגה הקודם, לא טרחה ליידע בכך את המשיב. העותרת נימקה זאת בבושה שחשה, ואף-על-פי-כן הדבר אינו מותיר רושם של הגינות.

7.       בהסתמך על כל זאת טענה ב"כ המשיב כי יש לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים. כשלעצמי, אינני סבור שהדברים הגיעו עד כדי כך, אולם יש בהם בוודאי כדי להצדיק נקיטת חשדנות ביחס לעותרים וזהירות באשר לכנות טענותיהם.

8.       מנגד, העותרים הציגו ראיות חזקות לכנות הקשר שביניהם, וספק אם אמנם המשיב בחן אותן כראוי. הם הציגו מסמכים המעידים על כך - מכתבים מקרובי משפחה המעידים על היותם בני זוג, וכן תמונות. לא ניכר כי המשיב נתן דעתו אליהם כפי שניתן לצפות. יתר עליהם השימוע שנעשה לעותרים. העותרים השיבו לכל שאלות המראיין בפירוט ראוי. הם ידעו לספר פרטים משפחתיים ואישיים האחד על השני, ותשובותיהם באשר לטיב יחסיהם ואופיים תאמו זו את זו. המשיב בחר דווקא להיתפס לסתירות זעירות שהתגלו בדבריהם, סתירות שאין בהן ממש (אחד מהם ציין טוסטר בין מוצרי החשמל שיש בביתם, והשני לא ציינו). משמעות רבה מדי ייחס המשיב גם לכך שהעותר לא ידע לנקוב בכתובת מגוריהם. אין להפריז בחוסר הידע הזה, כשמדובר באדם שאיננו דובר עברית ובשם רחוב ארוך ומסובך. עיקרו של דבר, מסקנת המשיב כי העותרים לא הוכיחו את כנות הקשר שביניהם אינה יכולה לעמוד.

9.       במצב הדברים הזה, של הוכחת כנות קשר באופן שיכול לכאורה להניח את הדעת מצד אחד, וחשדות מוצדקים על אודות דרך התנהלותם של העותרים מצד שני, לוקה החלטת המשיב לדחות לגמרי את בקשתם של העותרים בחוסר מידתיות. גירוש העותר מן הארץ לאלתר הוא צעד שנזקו לעותרים גדול. אין הוא בלתי אפשרי בנסיבות המתאימות (ראו עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן (ניתן ביום 16.3.2006) פיסקה 31 בפסק הדין), ואכן ראוי היה לעותר כי ישוב לארצו מייד עם פקיעת אשרת הכניסה שלו. אולם מעת שפועל המשיב לפי הוראות הנוהל, המורות לו ליתן היתר שהייה כשהוכח הקשר בין בני זוג ונתקיימו יתר התנאים, תוצאותיה של החשדנות הבסיסית כלפי העותרים לא יכולות להיות התעלמות מן הנוהל לחלוטין. דרך פעולה כזו נוגדת את רוחו ותכליתו של הנוהל, אשר נועד לאזן בין הצורך לאכוף את הוראות חוק הכניסה לישראל מצד אחד, וליתן מימוש לזכויותיהם של תושבי ישראל לקיים קשרים זוגיים עם בני זוג כאשר יבחרו, מצד שני.

10.     הנוהל עצמו קובע, בסעיף ג(13), כי "במקרה של ספק בתהליך הבדיקה/מסמכים וצורך בבדיקה נוספת, יועבר התיק לאחר ביצוע וועדה לשכתית לדסק הרלוונטי במטה הרשות עם המלצה לבדיקה של יחידת האכיפה". הנוהל הכיר אפוא במצב שבו תוצאות הבדיקה והשימוע אינן חד-משמעיות, ויש צורך להוסיף ולבדוק. המשיב, כמדומה, לא שת לבו לאפשרות הזו, ו'תרגם' את הספקות - המוצדקים - שהתעוררו אצלו למסקנה של דחייה מוחלטת.

11.     אין לשכוח כי גם לאחר שהוחל בתהליך מתן המעמד, הנוהל האמור קובע הליך ארוך למדיי עד למתן המעמד לבן הזוג הזר. שבע שנים אורך הנוהל הזה, כשבכל שנה נבחנת כנות הקשר שבין הצדדים מחדש. בתחילה, בשלוש השנים הראשונות, ניתן לבן-הזוג היתר שהייה ועבודה בלבד. רק לאחר מכן מקבל בן הזוג הזר מעמד של תושב עראי, למשך ארבע שנים נוספות. אם אכן מגמת העותרים היא להונות את המשיב, חזקה כי הדבר יתברר במהלך השנים.

12.     ואף זאת יש לזכור, את דבר כובדו של נטל הראיה להוכחת קשר של ידועים בציבור כאשר בן הזוג שוהה בארץ שלא כדין:

"נטל הראיה להוכחת כנות הקשר במקרה של טענה לקשר ידועים בציבור בין אזרח ישראלי לשוהה שלא-כדין יהיה אף כבד מזה המוטל על בני זוג שנישאו בעת שאחד מהם שהה בארץ שלא כדין. זאת, מן הטעם שנוהל הידועים בציבור חשוף יותר לניצול לרעה, שכן, כאמור, קשר של ידועים בציבור אינו מבוסס על אקט משפטי מכונן, אלא מזוהה על סמך מבחנים עובדתיים עמומים וגמישים יותר.

זאת ועוד, נטל ההוכחה הכבד מהרגיל אותו ראוי להטיל על ידועים בציבור במקרה של שהייה בלתי חוקית יתייחס לא רק להיבט כנות הקשר, אלא גם להיותו קשר העולה כדי יחסי ידועים בציבור, על פי הפרמטרים המקובלים של חיים משותפים כבעל ואשה וניהול משק בית משותף". (עניין אורן הנ"ל, פיסקה 32 לפסק הדין).